关于《招标投标法》的适应性分析、探讨与完善建议（二）

      （接上期）本序列研究关于前期调研、相关研讨会的主要意见以及修改完善需关注的问题和建议已在“关于《招标投标法》的适应性分析、探讨与完善建议（一）”做了深入的研究和分析，本次研究主要针对《招标投标法》的立法总则与当前社会经济发展客观要求的适应性做相关的分析和探讨。
 
      一、《招标投标法》的立法背景

      《招标投标法》立法时，我国正处于国内改革开放后的高速发展和积极申请加入世界贸易组织（简称WTO）的特殊历史时期。当时国内的社会经济飞速发展，工程建设进程加快，工程建设规模体量巨大。国内工程建设领域在进程加快、体量增长的同时，也存在招标投标活动混乱无序、工程质量问题频发、腐败现象滋生发酵等问题，急需出台一部法律来建立完善有序的市场秩序，规范国内招标投标活动，提高经济效益和保证工程质量，以保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益。

      随着进一步的对外开放，中国经济加快了与世界经济的接轨，为了充分利用国内外的市场和资源，加快中国经济与国际经济的融合，参与国际经济大循环，并在国际市场的竞争中处于有利的地位，中国当时正在积极申请加入WTO,参与加入WTO的一系列谈判和商定。WTO作为全球性的贸易组织，为了实现世界贸易自由化的目标，保证组织运行有序，给各个成员国制定了原则性的规定和要求，也明确要求我国的《招标投标法》应遵守WTO的“非歧视性原则”“公平贸易原则”和“透明度原则”等相关原则，并充分考虑国际《政府采购协定》（简称GPA）的相关要求。因此，《招标投标法》立法时，无论是国内的经济发展，还是WTO，都对于该法的内容有明确的约束、期望和要求。在遵守WTO和国际《政府采购协定》相关要求的条件下，为了实现当时社会经济环境下的立法目标，该法在立法的时候更多强调了公平竞争的属性包括开放的属性，暂时未充分考虑该法的其他一些功能，特别是政策性方面的功能。

      二、经济形态的变化历程及发展要求

      《招标投标法》的颁布与实施处于社会主义市场经济的初期。党的十六大提出了“建成完善的社会主义市场经济体制和更具活力、更加开放的经济体系”的重要任务，为进一步深化改革提出了总方向和依据。随着改革开放深入推进，经济发展速度迅速提升，工程建设也得到了突飞猛进的发展。

      通过近20年的高速发展，我国当前的经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，正处在转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的攻关期。党的十九大提出“必须坚持质量第一、效益优先，以供给侧结构性改革为主线，推动经济发展质量变革、效率变革、动力变革”。

      在我国当前经济形态的转变时期，社会主要矛盾、经济发展战略、行政管理模式和工程建设客观要求等均发生了巨大变化。因此，作为规范和指导国内招标投标活动的《招标投标法》，也需要根据社会和经济发展的需求进行相应的适应性改革，以进一步适应新经济形态和当前招标投标活动的客观要求。

      三、立法总则的适应性分析

      （一）法律适用及功能定位

      1.《招标投标法》法律适用

      《招标投标法》适用国内进行的招标投标活动，主要适用于建设工程招投标活动。在《招标投标法》颁布实施2年后，为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，国家又颁布实施了《政府采购法》。《政府采购法》适用范围是特定政府性主体，使用财政性资金对货物、服务和工程的采购活动。

      《招标投标法》和《政府采购法》均为全国人大制定颁布的法律，两者之间既不存在普通法与特别法的关系，也不存在上位法与下位法的关系，两法之间的法律关系是并行的，两法的法律地位也是相同的，都对调整公共采购行为发挥了重要作用。在招标投标实践中，需要确定适用的法律和采购程序，虽然当前进入招标采购阶段时，法律适用问题基本能够明晰，但也有部分项目处于《招标投标法》与《政府采购法》交叉的灰色地带。因此，为了更好地指导招标投标实践，需要对《招标投标法》在法律适用方面进行适应性改进，进一步融合两部法律，保障两部法律互相联系、互相支撑，共同促进招标投标实践的规范、健康和有序发展，最大程度地保障国家和社会利益。

      2.《招标投标法》功能定位

      在现行的《招标投标法》中，更多强调的是公开、公平、公正，强调的是法律约束下的公平竞争的市场环境。从国际招标投标法律法规和实践经验来看，招标投标除了公平竞争和择优选择之外，还有一个很重要的作用就是发挥法律的政策性功能。在国际上，招标投标相关的法律法规的政策功能愈加强大，从促进本国经济发展到节能环保，甚至到一些社会政策，如对于劳动保护、雇佣童工等问题，都做了原则性的规定和要求。在国际上，通过招标投标活动，不仅仅解决工程建设和经济发展问题，更多的是经济政策、社会政策、环境政策的反映和落实。

      当前，鉴于我国也在积极地开展GPA的谈判，签订GPA已成为未来的必然趋势，为了符合GPA的相关要求，更好地指导招标投标实践，维护国家利益和社会公共利益，需要对《招标投标法》的功能定位方面进行适应性改进，并充分考虑我国战略性产业或重大技术装备的首台首套设备采购问题以及当前政府出台的节能环保、鼓励创新、保护中小企业等相关政策性功能要求。

      （二）依法必须招标范围界定

      依法必须招标也称强制招标，是指在法律规定范围内的某些类型的采购项目达到法定的规模标准的，必须通过招标方式进行，并严格遵守《招标投标法》各项规定，否则采购单位要承担法律责任。依法必须招标制度是《招标投标法》的核心内容之一，也是最能体现《招标投标法》立法目的的重要条款之一。

      但也要看到，尽管招标方式有利于透明公开和鼓励充分竞争，但由于其程序相对复杂，对各方行为规范性要求较高，达成合意的时间和成本也相对较高，客观上存在一定的效率损失。因此，不是依法必须招标范围越大，招标效果和效益就越好，两者不存在正向关系。当前依法必须招标范围与规模标准过于宽泛，项目性质维度几乎已经圈定所有的工程建设项目均为依法必须招标范围，使得工程建设项目存在招标项次多、招标效率低、招标经济性差和形式化现象严重等问题，并在一定程度上制约了工程建设的健康发展。

      国家发展改革委新近颁布的《必须招标的工程项目规定》（国家发改委16号令）已对使用国有资金/国家融资的强制招标项目进行了限定，对使用非国有资金项目，在进一步发挥市场调节灵活性、充分调动市场主体活力的大形势下，还是以放为主，建议仅将具有行业垄断性质/严格准入要求且以直接提供公共产品为主要产出的部分建设项目纳入强制招标范围，确保采购活动透明和建设成本经济合理，从而保证工程质量和公共产品/服务价格可控，但具体需按照行业梳理出清单并定期发布。

      除了建设项目外，建议《招标投标法》将公共资源交易纳入依法必须招标的范围，设立公共资源交易项目目录并定期适时动态调整。进一步放宽对民营投资的限制，对于民营企业投资的公共资源交易项目（如PPP项目）纳入必须招标范围，民营企业投资的其他类项目均由其自主决定采购方式。

      （三）规避招标

      规避招标是指招标人通过各种违法或不当的手段和方法，来达到逃避招标的目的。规避招标存在扰乱正常市场秩序、影响工程质量、诱发腐败等危害和影响。

      现行《招标投标法》的第四条虽然对规避招标作出了禁止性规定，明确要求任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，但在实践中，招标人利用各种手段和方法来避免招标的情况仍屡见不鲜，主要的法律原因包括以下两个方面：

      一方面，《招标投标法》第四条规定，禁止将依法必须进行招标的项目化整为零，但对于何种行为属于化整为零并未给出明确的定义。而且在《招标投标法实施条例》、《工程建设项目货物招标投标管理办法》等一系列下位法中，亦未对何为化整为零作出具体定义和说明，实践指导性不强。

      另一方面，《招标投标法》第四条中“以其他任何方式规避招标”的规定，缺乏明确的指导性，可执行性不强。

      因此，现行《招标投标法》关于规避招标的规定已不能很好地规范和约束招标投标行为，需要进行适应性改进，可以借鉴《招标投标法实施条例》的规定，对《招标投标法》的相关内容进行修改完善。

      四、相关探讨与完善建议

      综上，受《招标投标法》立法时期特殊的社会背景限制，该法未充分考虑政策性功能，更多侧重为市场营造公开、公平、公正和诚实信用的环境，实现规范工程招标投标活动、节约工程投资、提高工程质量和遏制腐败行为等目的。但从国际的招标投标相关法律来看，大多数国家制定的招标投标相关法律除了竞争择优之外，还重点赋予其很多的政策性功能，从促进本国经济发展，到节能环保，甚至到一些社会政策等。

      因此，关于《招标投标法》总则的改革和完善，一方面在《招标投标法》的立法目的及功能定位方面需要增加政策性功能，将其立法目的设定为“提高资源配置效率，实现国家的经济和社会发展政策目标”，增加《招标投标法》的政策性功能，如鼓励创新、扶持中小企业、环境保护、节能减排、劳工保护等，以实现该法的政策性功能，满足新时代的经济发展要求；另一方面，需要与国际规则接轨，在确保不违背国际规则的基础上，充分保障国家利益，为国际贸易提供稳定的市场环境。此外，还需要充分与《政府采购法》、《合同法》、《反垄断法》和《建筑法》等相关法律做有效的衔接。确保在立法目标、功能定位和程序性要求等方面，与《政府采购法》有效衔接；在合同制定、签订、履约和纠纷处理等方面，与《合同法》有效衔接；在市场竞争原则方面，与《反垄断法》有效衔接；在工程的相关定义、管理模式和发包方式等方面，与《建筑法》相衔接和统一。（未完待续）